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李华平律师,毕业于华东政法大学,上海七方律师事务所主任、高级合伙人,劳动法专家,全国律协劳动和社会保障法专业委员会委员,上海市律师协会劳动法研究会委员,资深劳动关系培训讲师,《劳动报》特邀点评专家、《上海法治报》特邀劳动法专栏律师、《东方教育时报》法律专栏特邀点评专家、徐汇区总工会法律顾问团成员、“六五普法”讲师团成员、北大纵横商学院特聘讲师。 详细介绍请阅读首页置顶《李华平律师,劳动法专家、劳动法培训专家》

打架被行政拘留,单位可将其开除吗?|聚焦劳动法  

2018-07-04 14:16:14|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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打架被行政拘留,单位可将其开除吗?



        据警民直通车-上海的案情通报: 2018年5月7日上午11时10分许,警方接报警称,延安路高架上有2男2女在扭打。民警迅速赶到现场处置,并带回调查。警方通报:顾某(男)因寻衅滋事被警方依法行政拘留10日并处罚款1000元,违法停车处于罚款200元,计6分的行政处罚;陶某(男)因殴打他人被警方依法行政拘留5日并处罚款500元,违法停车处于罚款200元,计6分的行政处罚;其他2位女性因殴打他人均被警方依法行政罚款500元。顾某和陶某因一时冲动,给自己和他们都带来了不可挽回的后果。


        本文仅从劳动法的角度来讨论受到行政拘留处罚的劳动者,其用人单位能否以该理由将其开除?即:劳动者被行政拘留,用人单位单方面解除其劳动合同合法性问题。实践中,对这一问题是存在较大争议:


 观点一  

        员工不仅要遵守用人单位的规章制度,更要遵守国家法律法规。员工受到限制人身自由的行政处罚,显然是从事了违反国家法律法规的行为。都被行政拘留了,还不能解除劳动合同?员工应当为自己的违法行为买单。用人单位解除劳动合同合法。


观点二  

        《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定,劳动者被追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动者劳动合同。行政拘留属于行政处罚,不是刑事处罚。显然行政拘留还够不上劳动合同法规定的可以直接解除劳动合同的情节。用人单位直接以员工被行政拘留而解除劳动合同,是违法的。


观点三  

        员工因被行政拘留而无法正常到岗上班,属于“旷工”的严重违纪行为,影响用人单位的正常生产经营。员工被限制人身自由是其自身过错导致,不能由单位来为员工的过错行为买单。员工应当预见其违法行为有可能被限制人身自由而无法正常出勤,因此用人单位以旷工为由解除其劳动合同,是合法的。


观点四  

        “旷工”应指无故旷工,但员工被限制人身自由无法到岗是由于客观情况导致,并不是员工主观意愿。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。因此,员工被行政拘留期间,应当属于“劳动合同中止”期间,用人单位不得以旷工为由解除劳动合同。


观点五  

        行政拘留虽然是员工违反了法律法规,但并不能直接适用一旦员工被行政拘留即可解除的做法,否则《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定就要修改。员工被行政拘留,能否被解除劳动合同,关键看该用人单位的规章制度的规定。假如,规章制度中明确规定员工被行政拘留的,属于严重违反规章制度的情形,那么用人单位以员工严重违纪为由解除劳动合同是合法的;反之,如果规章制度中没有明确规定,解除劳动合同违法可能性大。


        本人倾向于第五种观点,即用人单位不宜以员工被行政拘留直接解雇,而应当根据规章制度执行,即把“员工被行政拘留”的情形纳入到规章制度中,这样就可以依据规章制度解除劳动合同。当然,对于被行政拘留期间,是否属于“旷工”的说法,本人也倾向于认定为这类行为属于旷工,因为员工应当预见从事违法行为而故意或放任该行为的发生,应当对后果负责。考虑到实践中对是否属于“旷工”争议较大,用人单位在处理时还是谨慎为妥。


       回归到“延安高架打架”事件,需要提醒的是事件发生的时间,即5月7日(星期一,工作日)上午11点10分许(工作时间)。假如顾某和陶某是劳动者,在因工外出期间寻衅滋事或殴打他人而被行政拘留,用人单位在规章制度中明确了“员工被行政拘留”可以被解除劳动合同的,则可以解除其劳动合同;假如规章制度有“在工作期间与他人打架斗殴,情节严重的”可以解除劳动合同的规定,能否以根据这个规定解除呢?显然,因为打架斗殴都被行政拘留了,情节肯定严重,但需要界定的是当天是否属于因公外出的工作期间。如果是,则可以。

 

        事实上员工被行政拘留的情形也时有发生,比如因为酒后驾驶被行政拘留、以为违反治安管理规定而被行政拘留等等。因此,用人单位还是应当规范规章制度,将此类情形的处理予以明确,否则即时员工存在被行政拘留的情形,用人单位贸然解雇也有可能被判违法解雇,得不偿失。作为劳动者,则一定要记住“冲动是魔鬼”,一时冲动不仅可能会被限制自由,也可能“丢了饭碗”,悔之已晚。 

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