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关于我

李华平律师,毕业于华东政法大学,上海七方律师事务所主任、高级合伙人,劳动法专家,全国律协劳动和社会保障法专业委员会委员,上海市律师协会劳动法研究会委员,资深劳动关系培训讲师,《劳动报》特邀点评专家、《上海法治报》特邀劳动法专栏律师、《东方教育时报》法律专栏特邀点评专家、徐汇区总工会法律顾问团成员、“六五普法”讲师团成员、北大纵横商学院特聘讲师。 详细介绍请阅读首页置顶《李华平律师,劳动法专家、劳动法培训专家》

一文搞懂经济补偿金、赔偿金、代通金、违约金|聚焦劳动法  

2018-07-04 14:15:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 用人单位和劳动者在解除与终止劳动合同中,经常会涉及到经济补偿金、赔偿金、代通金、违约金等内容,但在实践中很多用人单位HR和劳动者在仲裁诉讼活动中经常把经济补偿金和赔偿金相混淆,甚至还经常会冒出“经济赔偿金”的错误概念;对于哪些情况下劳动者可以享有代通金、哪些情况下可以约定违约金也是错误连连。本文对经济补偿金、赔偿金、代通金、违约金的区别及运用作一简要梳理,帮助大家准确理解彼此之间的区别以及运用。


关键词一:经济补偿金

 经济补偿金是指用人单位或劳动者依照法律规定合法解除或终止劳动合同,用人单位根据劳动者在本单位工作的年限给予劳动者相应的经济补偿数额。因此,经济补偿金在性质上具有补偿性和保障性功能。


1、经济补偿金支付的20种情形

有下列情形之一的,用人单位和劳动者之间的劳动合同被解除或终止,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金:


(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护,劳动者单方面解除劳动合同的;

(2)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件,劳动者单方面解除劳动合同的;

(3)用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者单方面解除劳动合同的;

(4)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者单方面解除劳动合同的;

(5)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益,劳动者单方面解除劳动合同的;

(6)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;

(7)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利致使劳动合同无效的;

(8)用人单位违反法律、行政法规强制性规定致使劳动合同无效的;

(9)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,劳动者单方面解除劳动合同的;

(10)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者单方面解除劳动合同的;

(11)用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(12)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位单方面解除劳动合同的;

(13)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位单方面解除劳动合同的;

(14)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位单方面解除劳动合同的;

(15)用人单位依法实施经济性裁员,单方面解除劳动者劳动合同的;

(16)劳动合同期满,用人单位终止劳动合同的(用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订劳动合同的除外);

(17) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的;

(18)用人单位被依法宣告破产,终止劳动合同的;

(19)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,终止劳动合同的;

(20)法律、行政法规规定的劳动合同解除或终止,用人单位应当支付经济补偿金的其他情形。

 

需要注意的是,政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,在解除或终止劳动合同时不适用支付经济补偿金的规定。


2、经济补偿金的支付标准

用人单位支付劳动者经济补偿金标准,按照劳动者在本单位工作的年限,每工作满一年向劳动者支付一个月的工资。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如果劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

 

计算经济补偿金的月工资,按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算;劳动者工作不满十二个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。月工资为应得工资,即不扣除社会保险中劳动者支付部分以及个人所得税的工资性收入,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上海市高院的审判实践,在计算经济补偿金的基数时,可以将加班工资剔除在外。


劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。计算经济补偿金的月工资标准,劳动者低于本地区上年度职工最低工资标准的,按照本地区最低工资标准计算(2017年度上海市职工月平均工资为7132元,2018年4月1日起,上海市职工最低工资标准调整为2420元)。用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。


关键词二:赔偿金

 

       赔偿金指用人单位违法解除或者终止劳动者劳动合同,用人单位根据劳动者在本单位工作的年限给予劳动者相应的赔偿。因此,赔偿金在性质上具有惩罚性。

1、赔偿金支付的2种情形


有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付赔偿金:

(1)用人单位违法解除或者终止劳动者劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同的;

(2)用人单位违法解除或者终止劳动者劳动合同,劳动合同已经不能继续履行的。


2、赔偿金支付的标准

用人单位违法解除或者终止劳动者劳动合同的,应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位支付了赔偿金的,不需要再向劳动者支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

 

在劳动争议仲裁诉讼过程中,劳动者不能同时向用人单位主张经济补偿金和赔偿金,也不能同时主张赔偿金和代通金。


关键词三:代通金


代通金是指用人单位依法解除劳动者劳动合同,应当提前30日通知劳动者而没有通知,改由额外向劳动者支付一个月工资作为替代。代通金在性质上具有补偿性。


1、代通金支付的3种情形

有下列情形之一的,用人单位解除劳动者劳动合同,可以不提前30日书面通知劳动者而改由向劳动者额外支付一个月工资进行替代:

(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位单方面解除劳动合同的;

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位单方面解除劳动合同的;

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位单方面解除劳动合同的。


需要提醒的是,用人单位可以选择提前30日书面通知劳动者或支付代通金,选择权在用人单位,而不是劳动者。实践中,用人单位选择以支付代通金的居多。除了以上三种情形外,用人单位不得以多支付一个月工资来替代提前通知劳动者的法定义务。例如,用人单位实施经济性裁员,法律规定用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。用人单位如果在实施经济性裁员没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况,属于违法裁员,需要向劳动者支付经济补偿金二倍标准的赔偿金,而不是以额外支付一个月工资了事。 


2、代通金支付的标准

代通金的支付标准,按照该劳动者上一个月的工资标准确定。如果劳动者上一个月的工资标准不能反映其正常工资水平的,裁审实践中一般以该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资来确定。

代通金不同于经济补偿金,不存在数额上限封顶的问题,即劳动者上一个月的工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的,代通金仍然以上一个月的工资为基数。


关键词四:违约金

 

违约金是指劳动合同当事人违反合同约定义务,违约方向守约方支付一定数额的金钱。由于用人单位在签订合同时处于优势地位,法律上为了保护处于弱势一方的劳动者,对用人单位和劳动者约定违约金的情形作为相应的限制。因此,劳动法中规定的违约金具有补偿性(违反服务期约定)和惩罚性(违反竞业限制约定)的混合特点。


1、劳动者承担违约金的2种情形

有下列情形之一的,用人单位可以向劳动者主张违约金:

(1)用人单位和劳动者约定了服务期,劳动者违反服务期约定的;

(2)用人单位和劳动者约定竞业限制条款,劳动者违反竞业限制约定的。


除了以上2种情形外,用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担违约金的情形。但是,法律并没有禁止用人单位和劳动者约定由用人单位承担违约金的规定。假如用人单位出现了违反合同约定的情形,合同中也规定了用人单位违约应当承担违约金的话,劳动者可以依据该约定向用人单位主张违约金。

 

2、违约金支付的标准

(1)违反服务期约定的违约金支付

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额有上限要求,即不得超过用人单位提供的培训费用。培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。培训费用一般不包括劳动者在接受培训期间用人单位发放的劳动报酬和缴纳的社会保险费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

 

(2)违反竞业限制约定的违约金支付

        劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额并无上限规定,由用人单位和劳动者双方协商约定。假如用人单位和劳动者约定的违约金数额畸高,劳动者请求予以适当减少的,裁审部门一般会考量劳动者在职期间的工资收入、违反竞业限制约定的主观恶意和过错程度、双方约定的竞业限制补偿标准和实际支付、违反竞业限制所造成的实际损失等因素加以综合考虑,根据公平原则和诚实信用原则作出是否酌情减少的违约金的裁判。

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